Badania kadrowe w USA w kontekście EPPA – Założenia i Współczesna Praktyka

Pod wieloma względami Stany Zjednoczone są prekursorem w dziedzinie badań wariografem – przykładowo w kwestii kontroli przestępców seksualnych; dlatego warto na przykładzie tego kraju prześledzić również zagadnienia blisko dotyczące codziennego życia. Dla wielu pracodawców niezwykle istotne jest: w jaki sposób można usprawnić proces rekrutacji pracowników? Niewątpliwie urządzenie mogące zdiagnozować cechy pracownika, do których on sam niekoniecznie chciałby się przyznać, byłoby bardzo użyteczne. Czy jednak prawo amerykańskie pozwala na taką kontrolę?

EPPA – The Employee Polygraph Protection Act

W 1988 roku w życie wszedł akt federalny o nazwie: The Employee Polygraph Protection Act (EPPA), wedle którego niedozwolone jest przeprowadzanie testów na wariografie przez pracodawców zarówno w okresie rekrutacji, jak i podczas zatrudnienia. Pracodawca nie może wymagać od pracownika, aby poddał się takiemu testowi, nie może również wymagać wyników takiego testu, jeśli został przeprowadzony gdzie indziej. Istnieją jednak wyjątki, do których należą między innymi¹:

- dostawcy pojazdów opancerzonych,

- firmy ochroniarskie,

- firmy zakładające alarmy,

- producenci farmaceutyków, ich dystrybutorzy, apteki,

- agencje rządowe, federalne, stanowe, lokalne,

- pracownicy placówek oświatowych i zakładów poprawczych²

Do powyższej listy można dołączyć także pracodawców prywatnych firm, ale tylko w sytuacji, kiedy mają uzasadnione podejrzenie, iż dany pracownik brał udział w jakimś niepożądanym procederze typu: kradzież czy defraudacja. Nawet w przypadku, gdy pracodawca ma prawo wykonać test wariografem, przeprowadzenie go obwarowane jest szeregiem wymogów, których nasilenie zależne jest od danego stanu, przykładowo³:

- egzaminator musi posiadać licencję,

- pracownik musi zostać poinformowany o teście z wyprzedzeniem w formie pisemnej; zawiadomienie musi zawierać: datę, godzinę i miejsce przeprowadzenia testu,

- niektóre informacje muszą zostać zarejestrowane,

- przed rozpoczęciem testu należy pracownika poinformować o przyczynie jego przeprowadzenia – jeżeli ową przyczyną jest domniemane wykroczenie, to należy je opisać, powiedzieć co się stało, pracownik musi również wiedzieć: dlaczego jest podejrzany, następnie należy pracownikowi opisać procedurę testu, wymienić jego prawa i poinformować pracownika, iż przed rozpoczęciem testu ma prawo skorzystać z rady niezależnego doradcy,

- jeżeli pracodawca w jakikolwiek sposób naruszy dobro pracownika, będzie zmuszał go do testu pod groźbą zwolnienia, nie będzie przestrzegał procedury testu, to pracownik może go pozwać do sądu federalnego lub stanowego w przeciągu 3 lat od zajścia takich wypadków.

Kwestią zasadniczą jest to, że nawet w przypadkach wyjątków opisanych wyżej, tj. branż, które nie muszą stosować się do EPPA lub w sytuacji uzasadnionego podejrzenia wykroczenia, pracownik i tak może odmówić wzięcia udziału w teście wariografem, a pracodawca nie może go za tą odmowę zwolnić. W przypadku, kiedy pracownik został posądzony o wykroczenie, a następnie nie zdał testu, istnieją – w zależności od stanu – odmienne formy traktowania takiej osoby; przykładowo sądy w: Teksasie, Nowym Jorku i Pensylwanii nie biorą pod uwagę wyników testu wariografem⁴.

Obwarowane ograniczeniami są także tematy, na jakie mogą być zadawane pytania podczas testu; nie wolno pytać o kwestie: religijne, rasowe, seksualne i polityczne. Wyniki testu mogą być ujawnione tylko pracodawcy i pracownikowi – chyba że wyrażą zgodę na pokazanie ich komuś innemu. W przypadku odpowiedniego orzeczenia sądu mogą być również zademonstrowane mediatorowi lub arbitrowi, a także przedstawicielowi rządu⁵.

Obszary testowania

Poniżej wyszczególniono kwestie, które mogą być przedmiotem testów – nie tylko wariografem, ale ogólnie: w celu znalezienia odpowiedniego pracownika⁶:

- cechy osobowościowe: związane ze skłonnościami i prawdopodobieństwem wystąpienia poszczególnych zachowań,

- rozpoznawanie talentów: diagnozowanie potencjalnych możliwości,

- uwarunkowania poznawcze: testy kognitywne dotyczą sprawdzenia mechanizmu rozumowania, pamięci, szybkości percepcji i dokładności oraz umiejętności rozumienia tekstu czytanego,

- inteligencja emocjonalna: zdolność do wyrażania własnych emocji, rozumienia emocji innych, umiejętności pracy w kolektywie, interakcje w opinią publiczną, zdolność radzenia sobie z porażkami, frustracją, rozczarowaniem,

- badanie historii kryminalnej, finansowej, kredytowej,

- badanie przeszłości pod kątem narkotyków i innych substancji psychoaktywnych.

Ponadto przeprowadzone mogą być także testy sprawności fizycznej i biegłości posługiwania się danym językiem.

Praktyka w kwestii przeprowadzania testów na wariografie na podejrzanych o wykroczenie pracownikach

Poniżej zaprezentowane zostały przykłady interpretacji wyników egzaminu wariografem w przypadkach, które znalazły swój dalszy ciąg przed sądem:⁷

1. Sprawa: Amalgamated Pharmaceuticals Ltd przeciwko Grobler NO i inni. Wariograf wykazał, że podejrzani winni byli strat w magazynie Amalgamated Pharmaceuticals Ltd.

Sąd orzekł, iż pytania w testach wariografem są często zbyt obszerne i za mało szczegółowe. Wynik testu nie oznacza, że doszło do zamierzonego oszustwa.

2. Sąd Pracy i Komisja ds. Postępowania Pojednawczego, Mediacji i Arbitrażu stwierdziły, iż wyniki badania wariografem mogą być dowodem w sprawach o zwolnienie, jednak przy spełnieniu licznych warunków: nie może być to jedyny dowód – muszą być dowody potwierdzające, pracownicy muszą wyrazić pisemną zgodę na przeprowadzenie testu, w trakcie badania obecny musi być ekspert, który będzie czuwał nad przebiegiem badania, pracownikowi musi być wyjaśniona procedura testu, pracownik musi być sprawny fizycznie i psychicznie, ekspert musi udokumentować wynik testu. Powyżej wymienione instytucje przychyliły się jednakże do wniosku, iż odmowa poddania się testowi poligraficznemu może stanowić naruszenie umowy o pracę, a nawet niesubordynację.

3. Sprawa: Nyathi przeciwko Specjalnej Jednostce Śledczej 2011 JOL 27537 LC, dotycząca zbadania korupcji w instytucjach rządowych i państwowych. Sąd Pracy podtrzymał argument pracodawcy, że odmowa pracownika poddania się testowi na wariografie, w związku z domniemanym niewłaściwym postępowaniem, stanowi istotne naruszenie umowy o pracę. Tym samym pracodawca ma prawo do rozwiązania umowy o pracę. Konsekwencją orzeczenia sądu było zobowiązanie pracownika, iż podda się testowi.

4. Sprawa: Gemalto South Africa Pty., Ltd. przeciwko CEPPWAWU obo Louw i inni. Okoliczności sprawy: pracodawca podpisując umowy z pracownikami w niektórych z nich zawarł, a w innych nie zawarł klauzulę, iż pracownik musi wyrazić zgodę na badanie wariografem. Po tym jak klient pracodawcy poniósł dotkliwe straty finansowe pracodawca zobowiązał pracowników do badania. Rzecznik tych pracowników, którzy nie posiadali takiej klauzuli argumentował, iż nie ma powodu, aby pracowników traktować w różny sposób. Ostatecznie Sąd Pracy orzekł, iż odmowa badania na wariografie stanowi niesubordynację. Jednocześnie sprecyzował szereg warunków, które muszą być spełnione, aby takie badanie mogło być przeprowadzone – zbliżonych do tych, wymienionych w punkcie 2, ponadto sąd nadmienił, iż sam fakt przeprowadzenia testu nie może wywoływać poczucia winy.

5. Sprawa: Metal and Electrical Workers Union of SA w imieniu Mbonambi and S Bruce CC. Pracownik został oskarżony o kradzież pieniędzy i telefonu komórkowego. Badanie wariografem wykazało, iż aż 11 pracowników kłamało podczas egzaminu. Pracownik ten został oskarżony, gdyż – poza niekorzystnym wynikiem testu na wariografie – został zidentyfikowany przez świadka, jakoby znajdował się miejscu kradzieży. Te dwa dowody łącznie stanowiły podstawę do zwolnienia.

Poza kradzieżą i innymi stratami o charakterze ekonomicznym pracodawca może zobowiązać podejrzanego pracownika do poddania się badaniu wariografem w następujących przypadkach: domniemanego uczestnictwa w incydencie będącego przedmiotem śledztwa, jeżeli przeciwdziała nieuczciwości na kluczowych stanowiskach, wymagających zaufania, jeżeli walczy z alkoholizmem, narkomanią i fałszowaniem dokumentów.